zacharias®

2025-03-24

Ännu en dom om inhibition, Mark- och miljööverdomstolen dom 2017-07-12, mål nr P 6092-17 med uppdatering efter Högsta domstolens överprövning, NJA 2015 s. 1040.

Av Claude D Zacharias^[1]

Publicerad första gången på www.zacharias.se den 18 juli 2017

1. Inledning

Mark- och miljööverdomstolen dom 2017-07-12, mål nr P 6092-17 Ännu en dom om inhibition Claude D Zacharias Advokat Kontakta våra jurister 1. Inledning I tidigare inlägg (den 10 oktober 2016 respektive den 8 maj 2017) har två avgöranden om inhibition i bygglovsärenden berörts. Återigen har nu Mark- och miljööverdomstolen, Svea hovrätt (”MÖD”) prövat förutsättningarna för att meddela inhibition av ett meddelat bygglov, och avslog denna gång yrkandet om inhibition. Som ett, till de två tidigare inläggen uppföljande dito, redovisas nedan MÖDs dom 2017-07-12, mål nr P 6092-17, dom i korthet. Vad gäller den rättsliga regleringen hänvisas till de två föregående inläggen.

2. Bakgrund

Bygglov hade meddelats den 24 oktober 2016 för bostadshus på fastigheten i fråga. Bygglovet hade vunnit laga kraft, dvs. det gick inte att överklaga. Sedermera beviljades byggnadsnämnden i Västerås kommun (nämnden) den 3 februari 2017 att fastställa ritningar för fasadändring på ett enbostadshus på fastigheten i fråga. Fasadändringen bestod i en ändring av fönstersättning på den östra gaveln av byggnaden på fastigheten.

Beslutet överklagades till Länsstyrelsen Västmanlands län (länsstyrelsen), som den 3 maj 2017 beslutade att avslå överklagandet. Klagandena överklagande länsstyrelsens avslagsbeslut till mark- och miljödomstolen, Nacka tingsrätt, och, yrkade att domstolen ska förordna att det överklagade beslutet tills vidare inte fick verkställas (inhibition). Mark-och miljödomstolen beslutade att bevilja inhibition. Till stöd för klagandenas yrkanden gjordes gällande att bygglovsbeslutet hade föregåtts av sådana brister i handläggningen att byggnation inte skulle tillåtas påbörjas förrän det står klart att beslutet är formellt riktigt. Klagandena hävdade bl.a.

"Remissunderlaget som skickades till oss som ägare av grannfastigheten var felaktigt och därmed vilseledande. Det bestod bland annat av en utdaterad situationsplan enligt vilket det tilltänkta huset skulle placeras 12 meter från vår tomtgräns. Det visade sig sedan när husbygget påbörjades att huset låg betydligt nämnare, dvs sex meter från tomtgräns. Huset är väldigt högt och den närmare placeringen påverkar oss mycket. Hade vi fått ta del av de riktiga situationsplanerna i remissunderlaget hade vi överklagat det beslutet. Bygglovsbeslutet fattades alltså på felaktigt underlag vilket vi ställer oss starkt ifrågasättande till […] enligt beslutet daterat 2017-02-03 kommer det bli stor fönsteryta åt vårt håll."

3. Mark- och miljödomstolens beslut

Mark- och miljödomstolen biföll yrkandet om inhibition och förordnade att byggnads-nämndens i Västerås kommun beslut tills vidare inte fick verkställas. Domstolens skäl för beslutet var kort och gått att:

”[…,] det framkommit skäl att ifrågasätta det överklagade beslutets formella riktighet i sådan utsträckning att det finns anledning att förordna att nämndens beslut om bygglov på fastigheten tills vidare inte får verkställas.”

Beslutet saknar i övrigt någon närmare motivering till varför det framkommit skäl att ifrågasätta det överklagade beslutets formella riktighet. Och måhända är avsaknaden av bl.a. reella skäl orsaken till utgången i MÖD.

4. Mark-och miljööverdomstolens dom

MÖD slår fast i sin dom, bl.a. att inhibition förutsätter ”en tämligen hög grad av sannolikhet för att överklagandet kommer att bifallas eller att verkställighet av det överklagade beslutet kommer att innebära irreparabla skador på t.ex. natur- eller kulturvärden”. Vad natur- och kulturvärden är redovisas bl.a. av länsstyrelserna.

MÖD framhåller således att det för att ta ställning till om inhibition ska meddelas, är det nödvändigt med en viss prövning av sakfrågan i målet.

MÖD konstaterar att det inte:

”[…] finns anledning att förordna att nämndens beslut om bygglov på fastigheten tills vidare inte ska få verkställas.”

I konsekvens härmed upphävdes Mark- och miljödomstolens beslut om inhibition.

5. Avslutande kommentarer

Av redovisningen ovan kan således konstateras att det krävs lite mer än blott ett allmänt klagande på att byggnadsnämnden möjligtvis överträtt någon formell skyldighet vid beviljandet av bygglov, för att erhålla bifall till ett yrkande om inhibition.

Då det handlade om en ändring av ett tidigare laga kraftvunnet bygglovsbeslut, ändrad fönstersättning på en gavel av byggnaden, går det inte heller att bortse från att fasadändringen knappast ansågs utgöra grund för bifall vid den slutliga prövningen och helt klart inte grund för irreparabla skador på t.ex. natur- eller kulturvärden.

Med tanke på att det krävs en tämligen hög grad av sannolikhet för att överklagandet kommer att bifallas vid den slutliga prövningen eller för att verkställighet av det överklagade beslutet kommer att innebära irreparabla skador på t.ex. natur- eller kulturvärden, är det förvånande att Mark- och miljödomstolen så lättvindigt meddelade inhibition, som dessutom kan bli mycket ingripande beslut i sig, inte minst med tanke på de ekonomiska konsekvenserna ett sådant beslut kan få.

Eftersom det av MÖDs tydliga praxis krävs en viss prövning av sakfrågan i målet synes spartanska beslutsskäl till grund för beslut i enlighet med Mark- och miljödomstolens ovan redovisade, inte godtagbara.

I konsekvens härmed ansåg inte heller MÖD att skäl förelåg för att bifalla yrkandet.

Uppdatering

Efter det att artikeln skrevs prövade Högsta domstolen ("HD") tvisten, NJA 2015 s. 1040. HD ändrade underinstansernas dom och ansåg dels att överlåtelseförbudet i entreprenadavtalen inte var bindande för andrahandsköparna och dels att Entreprenörens ansvar inte var begränsat enligt ABS 95 kap. 5 § 7. Beträffande överlåtelseförbudet skriver HD bl.a.

”12. I rättsfallet NJA 1966 s. 97 ansågs ett överlåtelseförbud i ett entreprenadkontrakt inte hindra att en ondtroende förvärvare av en kontraktsfordran kunde göra denna gällande mot gäldenären. Detta ligger i linje med att avtalade förbud mot viss typ av nyttjande av egendom (s.k. betingelser) inte har ansetts inskränka en ny ägares rätt att fritt nyttja den överlåtna egendomen (se bl.a. NJA 1949 s. 645).
13. Ett viktigt skäl mot att ge en överlåtelsebegränsning av rättigheter som härflyter ur ett ömsesidigt avtal verkan mot en förvärvare är att en sådan begränsning hämmar den fria omsättningen. En avtalspart har typiskt sett ett tillräckligt skydd genom möjligheten att gentemot en ny rättighetsinnehavare kunna göra samma rättsliga invändningar som mot den ursprunglige innehavaren (jfr 27 och 28 §§ skuldebrevslagen). Och om mot förmodan det förhållandet att rättigheten görs gällande av en förvärvare och inte av överlåtaren medför skada för överlåtarens motpart, så blir överlåtaren på grund av avtalsbrottet skyldig att ersätta skadan. 14. Det kan dock inte uteslutas att ett överlåtelseförbud av det här aktuella slaget i vissa fall skulle kunna åberopas mot en rättighetsförvärvare. Någon sådan situation föreligger emellertid inte i detta fall. Myresjöhus kan således inte anses ha något befogat intresse av att infria sina ansvarsåtaganden enligt entreprenadavtalen till endast förstahandsköparna, oavsett ifall det rör sig om avhjälpande eller om ersättning i pengar. En sådan begränsning skulle tvinga kvar förstahandsköparna i ett avtalsförhållande med entreprenören även sedan de hade flyttat från husen. Detta skulle medföra sakligt omotiverade svårigheter att utkräva felansvar av entreprenören.”

Beträffande begränsningsregeln tog HD stor hänsyn till partsförhållandet, att det var ett stort kommersiellt företag på den ena sidan och konsumenter på den andra sidan vilket i sin tur leder till att entreprenören i det aktuella fallet dessutom ålades en betydande bevisbörda för att excellera sig - en bevisbörda som inte ansågs uppfylld. HD skriver bl.a.

”22. Bedömningen av frågan, om entreprenören har varit vårdslös i den aktuella begränsningsregelns mening, ska mot den angivna bakgrunden göras utifrån den föreliggande avtalssituationen och de krav på aktsamhet som kan anses följa av denna. Vid prövningen ska därmed – utöver vad som mera allmänt kan krävas av en entreprenör i fråga om fackmässighet och omsorg – särskilt beaktas sådana omständigheter som entreprenadens och felets art och vilka som är parter i avtalet. När en tillämpning av regeln innebär att entreprenören inte behöver fullt ut utföra en central del av den prestation som han har åtagit sig att göra, bör kraven på aktsamhet ställas högt….

26. Det låter sig diskuteras vad lämpliga undersöknings- eller kontrollåtgärder i detta fall skulle gå ut på. De krav som i det hänseendet kan ställas på en entreprenör beror på omständigheterna. Det kan inte heller uteslutas att den undersökning som kunde krävas av Myresjöhus inte skulle ha lett till att konstruktionsproblemet hade uppdagats, låt vara att utredningen i målet ger visst stöd för att så skulle ha skett åtminstone vid en på vetenskapliga grunder utförd utvärdering. Men eftersom Myresjöhus inte har visat att bolaget har genomfört någon egentlig utredningsåtgärd alls, så ska den angivna osäkerheten gå ut över bolaget och inte husköparna. Det leder till att bolaget ska anses ha handlat vårdslöst i den mening som avses i ABS 95 kap. 5 § 7.”

_________________________________________________________________

Disclaimer

Denna artikel är avsedd för allmän information och utgör inte juridisk rådgivning. Informationen kan vara ofullständig eller föremål för förändringar, och författaren ansvarar inte för eventuella fel eller brister. Varje juridiskt fall är unikt och bör bedömas utifrån sina egna omständigheter. För specifik juridisk rådgivning rekommenderas att du konsulterar en kvalificerad jurist. Författaren ansvarar inte för beslut eller åtgärder som vidtas baserat på innehållet i denna artikel. Claude D Zacharias har författat flera artiklar och böcker, bl.a. lagkommentaren 2011 års fastighetsmäklarlag och boken Besiktningsmannens ansvar vid överlåtelsebesiktningar.

_________________________________________________________________

^[1] Jur kand Claude D Zacharias valde att den 1 januari 2022 – efter mer än 30 år som ledamot av Advokatsamfundet – utträda ur detsamma på grund av åldersskäl, varvid enligt svensk lag titeln ”advokat” ej längre får brukas. Varumärket Zacharias^®– som innehas av Claude D Zacharias – är dock alltjämt registrerat för juridiska tjänster och i kraft. Claude D Zacharias specialområden Ekonomisk Familjerätt, Fastighetsrätt och Affärsjuridik för främst små och medelstora företag. Claude D Zacharias nås på mailadress: claude.zacharias@zacharias.se.

2025-03-17

Nytt avgörande från Arbetsdomstolen med såväl upphovsrättslig– som processrättslig knorr.

Av Claude D Zacharias[1]

Publicerad första gången den 21 november 2019

Arbetsdomstolen har nyligen meddelat ett beslut (AD Beslut nr 52/19, mål nr A 129/19) där en viktig avgränsning gjorts mellan arbetsrättsliga tvister och upphovsrättsliga sådana. Det förekommer mål där arbetsdomstolen tar ställning till om arbetstagare gjort sig skyldiga till intrång i arbetsgivarens upphovsrätt, vilket i grunden även detta beslut handlar om. Det leder i sin tur till avgöranden om också skadeståndsskyldighet och omfattningen av denna. Arbetsdomstolen har på ett närmast exemplariskt vis tydligt satt ner foten och redovisat vilken av domstolarna, Patent- och marknadsdomstolen (och i förekommande fall Patent- och marknadsöverdomstolen) eller Arbetsdomstolen (eller i förekommande fall berörd tingsrätt), som har behörighet. Arbetsdomstolen uttalar i sitt avgörande bl.a.:

Patent- och marknadsdomstolen är behörig att handlägga mål och ärenden enligt vissa lagar. Det avgörande för behörigheten är som ut- gångspunkt att den åberopade grunden aktualiserar tillämpningen av den uppräknade lagen, t.ex. upphovsrättslagen (se prop. 2015/16:57 s. 316). För att arbetstvistlagen ska tillämpas, och tingsrätt eller Arbetsdomstolen ska vara behörig, är det inte avgörande att tvisten aktualiserar tillämpningen av någon särskild lag. Utgångspunkten i arbetstvistlagen är i stället att den lagen ska tillämpas på alla tvister som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, oavsett om de i målet åberopade omständigheterna föran- leder tillämpningen av någon ”arbetsrättslig” eller annan lag.

Nyckelordet är således huruvida ett mål "[...]rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare[...]". För att vara extra tydlig fortsätter Arbetsdomstolen med att uttala bl.a. följande:

Arbetstvistlagen är inte bara tillämplig på arbetstvister och när det i en lag har hänvisats till arbetstvistlagen. Av 1 kap. 1 § andra stycket arbetstvist- lagen framgår nämligen att det är möjligt att kumulera en annan tvist än en arbetstvist med en arbetstvist, dvs. att gemensamt med en arbetstvist hand- lägga en annan tvist mellan samma eller olika parter. Bestämmelsen i 58 § upphovsrättslagen innebär emellertid att det inte är möjligt att med stöd av 1 kap. 1 § andra stycket arbetstvistlagen kumulera en arbetstvist med en tvist enligt upphovsrättslagen (se prop. 2015/16:57 s. 175 f.). [...]Av 1 kap. 2 § arbetstvistlagen framgår att lagen inte ska tillämpas på vissa typer av mål [...] Undantaget tar sikte på tvister i vilka särskilda sammansättningsregler gäller i Patent- och marknadsdomstolen, t.ex. mål enligt patentlagen och mål enligt lagen om rätten till arbetstagares uppfinningar, där den domstolen alltså är exklusivt behörig. Tvister enligt upphovsrätts- lagen omfattas inte av undantaget i 1 kap. 2 § arbetstvistlagen.

Slutklämmen från Arbetsdomstolen är också en bra sammanfattning på ovan nämligen: "Av regleringen följer således att Patent- och marknadsdomstolen inte är behörig att handlägga en tvist enligt upphovsrättslagen, om tvisten också är en arbetstvist."

I det aktuella fallet tillämpades undantaget i kap. 1 § arbetstvistlagen eftersom varken arbetsgivaren eller arbetsgivarorganisationen ville att Arbetsdomstolen skulle pröva tvisten. Därför blev det så att, jämlikt 2 kap. 2 § arbetstvistlagen, tvisten hänvisades till berörd tingsrätt.

En "knorr" i avgörandet är den indirekta kritik som riktas mot lagstiftaren, i avgörandet kallas det för ett "förbiseende" avseende en processrättslig regel. Arbetsdomstolen uttalar nämligen:

"Som redan anförts har i förarbetena (prop. 2015/16:57 s. 174) framhållits att utgångspunkten är att prövningsordningen för de immaterialrättsliga tvister, som också utgör arbetstvister, inte ska ändras. Att den uttryckliga hänvis- ningen till rättegångsbalkens regler om behörig domstol i tvistemål togs bort får mot den bakgrunden ses som ett förbiseende. I 56 b § sista stycket upp- hovsrättslagen finns det emellertid kvar en bestämmelse där det anges att i övrigt ska en fråga om intrångsundersökning som uppkommer då en rätte- gång inte är inledd handläggas på samma sätt som om frågan har uppkom- mit under en rättegång. Enligt Arbetsdomstolens mening utgör det ett till- räckligt lagstöd för att anse att reglerna i rättegångsbalken om behörig dom- stol i tvistemål är tillämpliga i fråga om en ansökan om intrångsundersökning när rättegång inte redan är inledd (jämför 11 kap. 2 § regeringsformen)."

Det kan inte uteslutas att det finns liknande fall där den här motiveringen kan tillämpas. I takt med åren har sannolikt de flesta noterat hur regeringskansliet underlåtit att remittera lagförslag till Lagrådet eller ta till sig Lagrådets kritik i förekommande fall. Processrätten är övergripande för de flesta tvister och Arbetsdomstolens uttalande förtjänas att läggas på minnet.

_________________________________________________________________

Disclaimer

_________________________________________________________________

Jämkningsregeln i 12 kap. 1 § äktenskapsbalken - Zacharias

Av Claude D Zacharias[1]

Publicerad första gången den 26 december, 2017

1. Inledning

Äktenskap, partnerskap, sambor osv. vägarna till gemenskap och, normalt, tvåsamhet är flera. Vi kan lugnt säga att den traditionella synen är att två personer tillsammans skapar en enhet och bygger vidare på sin framtid från ”där”. Världen sträcker sig emellertid längre än blott till Sveriges gränser och vi har under de senaste åren blivit varse konsekvenserna av att Sverige är ett litet land där rogivande homogenitet varat under århundraden. Med nya människor och nya kulturer uppkommer nya plattformar för att skapa sig en framtid utan att för den skull vara ensam eller leva i tvåsamhet. I vissa kulturer är månggifte accepterat. Sverige kan svårligen hävda att alla dessa äktenskap är ogiltig i äktenskapsbalkens mening. Emellertid är våra svenska lagar inte gjorda för månggifte och på sikt torde därför äktenskapslagarna mönstras ut till förmån för anpassade avtalssituationer. Varför inte applicera den stora generalklausulen, 36 § avtalslagen, på ett ojämlikt äktenskap där ena parten till förfång för den andra parten eller de andra parterna, skor sig i för hög grad för att det ska anses skäligt, enligt svenska värderingar? Eller vad sägs om att ogiltigförklara ett äktenskap mellan två eller flera parter därför att det skulle strida mot tro och heder att låta det bestå (se 33 § avtalslagen)? Här skulle för övrigt s.k. sol-och-vår fall, passa bra in. Är tanken hissnande, knappast. Att ingåendet av äktenskap kan ses som träffandet av ett avtal är inget nytt[2]

Ännu så länge gäller dock i Sverige, att utgångspunkten vid bodelning i anledning av äktenskapsskillnad, är att likadelning ska ske mellan makarna[3] av det sammanlagda behållna nettogiftorättsgodset (se 11 kap. 3 § äktenskapsbalken). Men även i traditionella, vad det nu är, äktenskap, finns enligt äktenskapsbalken en sorts säkerhetsventil. Författaren tänker därvid närmast på jämkningsregeln i 12 kap. 1 § äktenskapsbalken.

2. Rättsliga utgångspunkter

Bestämmelsen är en undantagsregel som ska tillämpas endast när en likadelning mot bakgrund av äktenskapets längd, makarnas ekonomiska förhållanden eller omständigheterna i övrigt är oskälig. Den som vill att jämkning ska ske har såväl åberops- som bevisbördan för det.

I Göta hovrätts dom 2017-12-13, mål nr T 3350-16, kom frågeställningarna avseende tillämpningen av 12 kap. 1 § äktenskapsbalken, att prövas. Beträffande rekvisiten äktenskapets längd, makarnas ekonomiska förhållanden eller omständigheterna i övrigt, anför hovrätten bl.a.:

[…] Jämkning kan därför framför allt ske efter kortvariga äktenskap, främst i de situationer där den ena maken vid äktenskapets början har medfört tillgångar av stort värde i boet. Med kortvariga äktenskap avses enligt förarbetena vanligen äktenskap som har varat mindre än fem år (se prop. 1986/87:1 s. 44 och 184-186). Det är dock inte uteslutet att jämkning kan ske även vid längre äktenskap. Jämkning kan t.ex. aktualiseras efter ett långt äktenskap i den situation när makarna, en kort tid efter äktenskapets ingående, har flyttat isär utan att skiljas (se t.ex. Teleman, Bodelning, 6 uppl., s. 176)."

Hovrättens avgörande är av intresse på ett rent principiellt plan enär domskälen är tydliga och ger en god vägledning för den praktiserande juristen.

3. Fem-års regeln

Fem-års regeln eller trappan[4], är känd bland humanjuristerna, och för den mer förmögne makan/maken en tröst, måhända klen sådan, när äktenskapet upplösas och tillgångarna i brist på äktenskapsförord, därför enligt huvudregeln ska delas lika. Emellertid är det inte så enkelt och som ett exempel kan nämnas, att den omständigheten att parterna inte sammanbott under hela den tid äktenskapet varade, inte nödvändigtvis innebär att det är fråga om ett i lagens mening kortvarigt äktenskap. Hovrätten konstaterar dessutom, något krasst kan tyckas, att:

"Hur relationen faktiskt sett ut och om den t.ex. präglats av känslomässig närhet spelar vid den bedömningen inte någon roll."

4. Makarnas ekonomiska förhållanden

Ett av rekvisiten är ”makarnas ekonomiska förhållanden” och av hovrättens avgörande framgår att bedömningen av denna omständighet färgas av äktenskapets längd. Hovrätten räknar upp omständigheter som kan aktualiseras vid en bedömning om huvudregeln om att likadelning av giftorättsgodset ska upprätthållas eller inte:

a) Make bidrag till den andra makens livsföring,
b) Makes bidrag till löpande utgifter och kostnader
b) Orsaken till varför man till och från inte bodde tillsammans,
c) Avsikten med den i förekommande fall föreliggande separationen (till och från),
d) Makes förkovran av eget giftorättsgods tack vare den andra makan,

5. Helhetsbedömning

Men det stannar inte vid en prövning av de ovan uppräknade omständigheterna. En s.k. helhetsprövning ska också göras av samtliga omständigheter. I denna del uttalar hovrätten:

"Även om äktenskapets längd och vissa faktorer hänförliga till makarnas ekonomiska förhållanden i ett visst fall skulle tala emot en jämkning, kan dock andra omständigheter medföra att jämkning trots allt bör ske (se prop. 1986/87:1 s. 185). Frågan om jämkning ska ske måste alltså avgöras efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter."

Den här formen av ”gummiparagrafer” ger stundtals upphov till svåra avväganden. Inte minst vi advokater som för en klients talan har att ta ställning om det i just klientens fall, föreligger skäl att hävda att en genomlysning av ”samtliga omständigheter” bör leda till en tillämpning av jämkningsregeln i 12 kap. 1 § äktenskapsbalken. Är det i stället den tidigare maken som yrkat jämkning, så har advokaten för den andre maken inte något val utan får då hävda att huvudregeln gäller.

Hovrätten la i det aktuella avgörandet stor vikt vid att parterna i målet hade fattat tycke för varandra och ville leva tillsammans samt att detta var det huvudsakliga skälet till att de gifte sig (ganska raskt dessutom framkommer det av domen). Som alltid framkommer också den hel del processuella frågeställningar som t.ex. att den som påstår att den ena partnern gift sig för pengarnas skull, också har bevisbördan för det påståendet.

Äktenskapsförord

Ovan nämnde författaren en passent ”äktenskapsförord”. Ett sådant dokument är viktigt, särskilt när parter med ojämlika förmögenhetsförhållanden ska s.a.s. slå ihop sina påsar. Äktenskapsförordet är ett avtal om makarnas egendomsförhållanden. Hovrätten låter inte detta viktiga juridiska avtal passera utan kommentar. Hovrätten uttalar nämligen att som ett led i helhetsbedömningen ska beaktas betydelse om den enda parten ”kan anses ha haft anledning att sörja för att ett äktenskapsförord upprättades innan äktenskapet ingicks.” Är det så att omständigheterna inför äktenskapets ingående ger fog för att den part som äger tillgångar ”haft anledning att känna sig trygg i vad som gällde i fråga om de ekonomiska förhållandena i äktenskapet”. Av detta kan man sluta sig att om det motsatta förhållandet rått, dvs. att maken i fråga varit oaktsam genom att underlåta att skydda sin egendom genom ett äktenskapsförord så kan denna underlåtenhet komma att vägas in vid helhetsbedömningen till vederbörandes nackdel och därmed leda till en tillämpning av jämkningsregeln i 12 kap. 1 § äktenskapsbalken.

Illojala avsikter

Andra omständigheter som omfattas av helhetsprövningen är ena partens agerande på ett mer generellt plan. Hovrätten kallar detta för ”illojala förfoganden av den ena maken – innebärande t.ex. att den andre maken berövats sin giftorätt till avsevärd egendom – är sådant som kan föranleda jämkning”. Bevisbördan åvilar den som t.ex. påstår att en part från början haft illojala avsikter och genom sitt agerande skapat en obalans i parternas ekonomiska förhållanden och att denna obalans bör korrigeras vid bodelningen genom en tillämpning av jämkningsregeln. Hovrätten ställer också förhållandevis höga krav på bevisningen och framhåller att det för bedömningen är av betydelse att visa det förelegat en påtaglig maktförskjutning till den ”illojala” makens fördel, i målet mer konkret genom att ta sig rätten att kontrollera och i vissa fall självständigt disponera över makans tillgodohavanden.

Helhetsbedömningen omfattar även de sociala aspekter som framträder i anledning av äktenskapsskillnaden, och hovrätten hänvisar här till ett tidigare avgörande från hovrätten (se Göta hovrätts dom den 19 april 2013 i mål nr T 648-12). En sådan aspekt är huruvida en make stått i beroendeställning till den andre maken t.ex. på grund av att den förstnämnda inte hade varken arbete eller behärskade språket.

Men även om den slutliga avvägningen leder till att jämkningsregeln anses tillämplig, såsom blev fallet i Göta hovrätts mål, tillämpas bestämmelsen synnerligen restriktivt. Hovrätten uttalar bl.a.:

"Att helt underlåta att dela makarnas giftorättsgods och således låta var och en av dem behålla sitt giftorättsgods som sin andel kan, förutom när en make är försatt i konkurs när bodelningen ska förrättas, enbart komma i fråga i speciella situationer (ett exempel är mycket kortvariga äktenskap, jfr Högsta domstolens avgörande NJA 1980 s. 583 och hovrättsavgörandet RH 1988:124)."

6. Avslutande kommentarer

Jämkningsregeln i 12 kap. 1 § äktenskapsbalken är en sorts generalklausul men endast för mycket speciella situationer där det sammantaget vore oskäligt mot en make att dela tillgångarna lika mellan makarna i anledning av äktenskapsskillnad. Fem-års regeln är en i praxis utarbetad jämkningsmöjlighet vid kortvariga äktenskap, varvid avses äktenskap som tillsammans med i förekommande fall tid som sambor, varat i högst fem år .

I övrigt tillämpas jämkningsregeln, även när omständigheterna motiverar avsteg från huvudregeln om likadelning mellan makarna, restriktivt. Ett totalt åsidosättande av huvudregeln synes endast komma i fråga i mycket kortvariga äktenskap och vad det är kan diskuteras men sannolikt under ett år eftersom vi trots allt har den s.k. fem-års trappan som en möjlig korrigeringsregel. Ett annat skäl för en total jämkning är extremfallet att maken försatts i konkurs.

Att notera är som vanligt återkommande i författarens bloggar åberops- och bevisbördan och att det ställs förhållandevis höga krav på den bevisning som läggs fram för att jämkningsregeln alls ska komma i fråga.

_________________________________________________________________

Disclaimer

_________________________________________________________________

[2] Se t.ex. Gunvor Wallins bok Familjerättsliga avtal från 1981.

[3] Författaren gör ingen särskild genusdistinktion genom användandet av make eller maka i stället för ”hen” som numera används för att försöka hålla sig neutral vilket sannolikt knappast godtas av de som anser vara s.k. icke-binära personer.

[4] Regeln som utmejslats i rättspraxis innebär att en make i vissa fall kan begära jämkning av bodelning om äktenskapet varat i högst fem år. Om en jämkning blir aktuell brukar det ske schablonmässigt och innebär att bara så stor del av vardera makens giftorättsgods ska ingå i likadelningen som motsvarar den tid som äktenskapet varat delat med fem år. Om äktenskapet vara i två år ska alltså 2/5 av makarnas giftorättsgods läggas samman och delas lika mellan makarna. Tilläggas kan att i de fem åren ska även medräknas eventuell tid om makarna levt som sambor innan äktenskapets ingående.

Väsentligt fel enligt köplagen

Av Claude D Zacharias[1]

Publicerad första gången den 4 november 2019

Högsta domstolen genom dom 2019-10-29, mål nr T 5778-18, prövat ett fall om fel avseende ett badrum och om felet innebar att köparen med hänsyn till bostadsrättens pris och övriga omständigheter varit i väsentligt sämre skick än vad köparen kunnat förutsätta, och därmed felaktig i enlighet med 19 § första stycket köplagen ("KöpL). Domen är också strängare än vad man måhända skulle kunde förvänta när det gäller betydelsen av att inte kunna använda sitt badrum under tre månader.

1. Bakgrund

Efter ett köp av bostadsrätt och tillträde lät köparen anlita två besiktningsföretag göt att undersöka badrummet i dennes nyförvärvade bostadsrättslägenhet. Det visade sig därvid att badrummet hade brister. Köparen anlitade därefter ett byggbolag som rev ner badrummet och uppförde ett nytt. De fel som konstaterades redovisas i domen enligt följande:

i) Det fanns rörkopplingar i ett utrymme vid kommoden där det saknades tätskikt, godkänd botten och dräneringsrör.
ii) Det nya golvet hade byggts ovanpå ett gammalt golv så att golvet fått dubbla tätskikt.
iii) Golvet hade också ytor med bakfall.
iv) Det fanns sprickbildningar i vissa kakelplattor.

Köparen väckte talan mot säljaren och yrkade ersättning för rivning och uppförande av ett nytt badrum, i första hand som skadestånd motsvarande de faktiska kostnaderna och i andra hand som prisavdrag. Till stöd för sin talan gjorde köparen gällande följande:

i) Lägenheten var felaktig därför att badrummet inte kunde användas för avsett ändamål på grund av avsaknad av ett heltäckande tätskikt.
ii) badrummet hade uppförts med avvikelser från de branschregler som gällde 2009.
iii) Bristerna medförde att lägenheten var i väsentligt sämre skick än vad köparen med fog kunde förutsätta med hänsyn till bland annat lägenhetens pris och utseende samt badrummets ålder.

Det var ostridigt i målet att reklamation skett i rätt tid. Att fel förelåg ansågs styrkt och att felen inte varit upptäckbara likaså.

2. Högsta domstolen

Högsta domstolen delade upp frågorna och visar därmed i sin dom också tågordningen som bör iakttas. Författaren inkluderar det som redan ansågs klarlagt i målet för överskådlighetens skull (punkterna i-iv, nedan).

i) Föreligger ett fel i köprättslig mening.
ii) Är felet relevant, dvs. har köparen undersökt varan tillräckligt noggrant eller är felet dolt.
iii) Har köparen reklamerat i tid.
iv) Felbedömningen när varan, såsom regelmässigt är fallet vid försäljningar av bostadsrättslägenheter, är såld i befintligt skick.
v) Därefter gör en bedömning av det enskilda fallet.

3. Felbedömning när varan sålts i befintligt skick

Befintligt skick

Högsta domstolen börjar med att slå fast att köplagen omfattar försäljningen och att lagen är dispositiv. Av detta följer att det först och främst avtalet som styr frågan om säljarens felansvar. Om inget annat följer av avtalet ska varan, som i det här fallet alltså är en bostadsrätt, ytterst motsvara vad köparen med fog kunnat förutsätta (se 17 § andra och tredje styckena köplagen). Säljaren kan i avtalet reducera sitt ansvar genom en friskrivningsklausul, som till skillnad mot vad som gäller för fast egendom, kan vara generell ”befintligt skick”. Den aktuella bestämmelsen i 17 köplagen lyder:

"Varan skall i fråga om art, mängd, kvalitet, andra egenskaper och förpackning stämma överens med vad som följer av avtalet.
Om inte annat följer av avtalet, skall varan
1. vara ägnad för det ändamål för vilket varor av samma slag i allmänhet används,
2. vara ägnad för det särskilda ändamål för vilket varan var avsedd att användas, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen har haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning,
3. ha egenskaper som säljaren har hänvisat till genom att lägga fram prov eller modell, och
4. vara förpackad på vanligt eller annars försvarligt sätt, om förpackning behövs för att bevara eller skydda varan.
Om varan avviker från vad som föreskrivs i första eller andra stycket eller i något annat avseende avviker från vadköparen med fog kunnat förutsätta, är varan att anse som felaktig."

En så pass allmänt hållens friskrivning kan dock brytas igenom, skriver Högsta domstolen, som förklarar detta enligt följande:

”Verkan av en allmän egenskapsfriskrivning är dock begränsad enligt lagen (19 §). Således ansvarar säljaren trots sin friskrivning bl.a. om varan är i väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till pris och övriga omständigheter med fog kunnat förutsätta (19 § första stycket 3). Lagbestämmelsen är avsedd att träffa fall när varans skick objektivt sett står i ett uppenbart missförhållande till varans pris och övriga omständigheter (se a. prop. s. 93).”

Den aktuella bestämmelsen i 19 § köplagen lyder:

"Även om varan har sålts i ”befintligt skick” eller med ett liknande allmänt förbehåll skall den anses felaktig, om

1. varan inte överensstämmer med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som säljaren har lämnat före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet,
2. säljaren före köpet har underlåtit att upplysa köparen om ett sådant väsentligt förhållande rörande varans egenskaper eller användning som han måste antas ha känt till och som köparen med fog kunde räkna med att bli upplyst om, under förutsättning att underlåtenheten kan antas ha inverkat på köpet, eller
3. varan är i väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta.
När en begagnad vara har sålts på auktion, anses den såld ”i befintligt skick”. Vid tillämpning av första stycket 3 skall hänsyn i så fall tas till utropspriset."

Avhjälpande inom skälig tid

I sammanhanget bör också uppmärksammas möjligheten för en säljare att inom vissa ramar, avhjälpa ett fel inom skälig tid varvid prisavdrag därmed inte kan komma ifråga. Regleringen härför finns i 37 § köplagen som lyder:

"Om avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga eller inte sker inom skälig tid efter reklamationen, får köparen kräva prisavdrag beräknat enligt 38 § eller häva köpet enligt 39 §.
Köparen har dock inte rätt till prisavdrag vid köp av begagnade varor på auktion."

Enligt vad som framgår av t.ex. rättsfallet NJA 1998 s. 792 ska regeln om avhjälpande inom skälig tid ges en snäv tolkning när fråga är om en bostadsrätt, så att endast sådana avhjälpaningsåtgärder som slutförts inom kort tid utesluter prisavdrag. I 1998-års rättsfall ansågs ett avhjälpande som utförts inom en månad inte ha skett inom skälig tid.

Marginella fel

Även beträffande omfattningen av skadan, dvs. hur mycket pengar det handlar om, uttalar sig Högsta domstolen om. Domstolen skriver bl.a.:

”Förhållandet mellan varans pris och varans värde i bristfälligt skick ger en kvantitativ hållpunkt för väsentlighets bedömningen. Värdet i bristfälligt skick kan i regel antas motsvara priset minskat med utgifterna för att avhjälpa bristerna. Om utgiften endast utgör några procent av priset rör det sig inte om ett uppenbart missförhållande sett enbart till priset och utgiften. Det kan dock föreligga även andra omständigheter som medför att bristerna ändå kan påtalas som fel. (Jfr Norges H[ö]yesteretts avgörande i Rt-2010-103 och Peter Hallsteinsen, Alminnelig obligasjonsrett, 2018 s. 174.)”

Omständigheter i övrigt kan vara t.ex. ”möjligheterna att använda varan inskränks i betydande utsträckning eller mer långvarigt, eller att en köpare drabbas av utgifter som inte avser felavhjälpandet.”

Observera även att Högsta domstolen framhåller att "Om utgiften endast utgör några procent av priset rör det sig inte om ett uppenbart missförhållande sett enbart till priset och utgiften.” Just denna begränsning i en köparens möjligheter att vinna framgång med en skadeståndstalan har prövats i flera fall i rättspraxis (se t.ex. Hovrättens för Västra Sverige dom 2006-10-24, mål nr T 4801-05, Svea hovrätts dom 2008-03-31, mål nr T 1719-07, RH 2001:36 och Svea hovrätts dom 2012-03-16, mål nr T 3193-11). ”Ju mindre missförhållandet mellan pris och värde är”, skriver Högsta domstolen, ”[...]desto större tyngd måste övriga omständigheter ha för att varan ska kunna anses vara i väsentligt sämre skick än köparen med fog kunnat förutsätta”

4. Det aktuella fallet

I det aktuella fallet uppgift utgifterna med anledning av de påtalade bristerna uppgående till 205 000 kr eller - efter vitsordad justering avseende förbättring av badrummet- till cirka 197 000 kr. Utgiften motsvarade mindre än tre procent av priset. Högsta domstolen ansåg därför att bostadsrättslägenheten därför inte kunde anses ha varit i väsentligt sämre skick än köparen med fog har kunnat förutsätta med hänsyn till bostadsrättens pris. Frågan var då om övriga omständigheter hade erforderlig tyngd. Och det ansåg inte Högsta domstolen heller vara fallet. Motiveringen lyder:

”Visserligen har [köparen] - för att förebygga risker för vattenskada - varit tvungen att renovera badrummet. Detta har inneburit ett hinder i nyttjanderätten. Hindret har dock enbart rört badrummet och varit begränsat till cirka tre månader. Sett till köpet av bostadsrätten som helhet har bristerna inte en sådan tyngd att de ändå utgör ett fel enligt 19 § första stycket 3 köplagen.”

5. Avslutande kommentar

Domen innehåller flera principiellt viktiga delar värda att lägga på minnet.

i) Först måste man göra en felbedömning på basis av eventuell friskrivning.
ii) Om friskrivningen i sig är för allmänt hållen finns inget hinder att gå vidare till själva felbedömningen jämlikt 19 § köplagen första stycket 3).
iii) Det tredje steget är att bedöma om felet är för marginellt i förhållande till köpeskillingen. Är svaret nej så behöver man inte gå längre än så utan kan lägga åtgärdskostnaderna eller en värdering till grund för bifall till käromålet.
iv) Är emellertid åtgärdskostnaderna eller prisförsämringen mellan varan i avtalsenligt skick och felaktigt skick för marginell, krävs en bedömning av övriga omständigheter.
v) Bedöms övriga omständigheter inte ha erforderlig tyngd, faller käromålet på det. I sammantaget är att notera att tre månaders obehag och hinder och men i nyttjandet för ett oanvändbart badrum inte anses ha tillräcklig tyngd. Högsta domstolen stränghet i denna det överensstämmer med den stränga syn som framkommer i NJA 1998 s. 792.

Att hygenfrågan bedömdes så strängt är ägnat att förvåna. Undertecknad kan inte låta bli att ställa bedömningen i fråga med tanke på konsekvenserna för t.ex. en barnfamilj med små barn. Antag vidare att den enda möjligheten att ordna med hygienen var genom besök på gym eller badinrättning. Naturligtvis är frågan om graden av obehag och besvär olika från person till person när det gäller hygienfrågor men om nu en månad ansågs för lång tid i avgörandet från 1998 kan man undra vad som fått Högsta domstolen att tycka att tre månader utan badrum inte är väsentligt.

_________________________________________________________________

Disclaimer

Denna artikel är avsedd för allmän information och utgör inte juridisk rådgivning. Informationen kan vara ofullständig eller föremål för förändringar, och författaren ansvarar inte för eventuella fel eller brister. Varje juridiskt fall är unikt och bör bedömas utifrån sina egna omständigheter. För specifik juridisk rådgivning rekommenderas att läsaren konsulterar en kvalificerad jurist. Författaren ansvarar inte för beslut eller åtgärder som vidtas baserat på innehållet i denna artikel. Claude D Zacharias har författat flera artiklar och böcker, bl.a. lagkommentaren 2011 års fastighetsmäklarlag och boken Besiktningsmannens ansvar vid överlåtelsebesiktningar.

________________________________________________________________________________

Jordabalken och köparens undersökning - har sakernas tillstånd ändrats?

Av Claude D Zacharias[1]

Publicerad första gången i Svensk Juristtidning 2007 s 415 ff.

Jordabalken har legat till grund för många rättsfall om fel i fastighet. En stor andel av dessa tvister är föranledda av parternas olika uppfattningar om köparen har fullgjort sin undersökningsplikt eller inte. Den till synes gällande föreställningen är att det finns tre olika bedömningsnormer av om en köpare fullgjort sin undersökningsplikt. Denna artikel försöker påvisa att det numera, med beaktande av den praxis som också vuxit fram rörande användandet av besiktningsmän och besiktningsmännens ansvar för genomförandet av s.k. överlåtelsebesiktningar, finns en fjärde och strängare bedömningsnorm.

Det finns en allmän uppfattning om att undersökningsplikten enligt 4 kap. 19 § jordabalken, är oföränderlig och att den undersökningen skall ske med utgångspunkt från en lekmannamässig bedömning, och att detta gäller vare sig undersökningen görs av en normalt begåvad och på området normalt bevandrad person eller med hjälp av en besiktningsman. Läser man Westerlinds gamla jordabalkskommentar med öppet sinne och jämför med dagens praxis, kan man inte utesluta att uppfattningen om vad undersökningsplikten egentligen innebär, inte är så snäv som många kanske tror.

Enligt jordabalkens bestämmelser skall undersökningsplikten bedömas med utgångspunkt från, såsom Westerlind formulerar detta, med hänvisning till lagrådets yttrande i anslutning till förarbetena till jordabalken, i sin kommentar på sidan 396:

"...vad som borde ha uppdagats av köparen vid en med rimlig noggrannhet företagen undersökning; någon generell norm angående undersökningsplikten omfattning kan härvidlag inte tjäna till ledning, utan från fall till fall får avgöras hur pass ingående undersökningen bör bedrivas"

Jag menar att detta uttalande onödigtvis tolkats snävare än vad som är motiverat. För, läser man kommentaren och förarbetena framgår inte ens tanken på att en undersökning av en fastighet helt eller delvis kunde och som tiden också utvisat skulle komma att uppfyllas, helt eller delvis, genom anlitandet av teknisk expertis, vanligtvis besiktningsmän. Den nu förhärskande uppfattningen om bedömningskriteriet för undersökningspliktens uppfyllande är att bedömningen skall ske med utgångspunkt från de krav man rimligen kan ställa på en lekman. Om en normalt begåvad och på området normalt bevandrad person skulle ha kunnat upptäcka felet vid en tillräckligt noggrann undersökning, är felet inte dolt och köparen får då själv stå för det. Motsatsvis gäller att om felet är dolt; då ansvarar säljaren för felet.

Den nu redovisade uppfattningen torde stämma väl överens med hur sakernas tillstånd såg ut, i varje fall från tillkomsten av jordabalken fram till och med 1980-talet. Förarbetena lämnar emellertid en möjlighet för domstolarna att anpassa bedömningen allteftersom tiden motiverar detta. En omständighet att beakta i sammanhanget är nämligen att vare sig motiven eller Westerlind talar om bedömningen huruvida undersökningsplikten är uppfylld eller inte med utgångspunkt från någon lekmannamässighet, och inte heller anges att bedömningen skall lämna utan avseende den omständigheten att en lekman, i detta fall en köpare, väljer att anlita en expert för att helt eller delvis fullgöra köparens undersökningsplikt. Det sistnämnda beror naturligtivs på att den möjligheten sannolikt inte ens fanns i lagstiftarens tanke. Det är ju faktiskt först under senare delen av 80-talet som företeelsen besiktning genom besiktningsman uppmärksammats och först under 90-talet som det börjar bli en affärsmodell och därmed ett mer naturligt inslag i samband med fastighetsförvärven och fastighetsmäklarnas verksamhet överlag. Inte minst utvecklingen rörande säljarförsäkringar har påverkat omfattningen av de s.k. överlåtelsebesiktningarna.

Fastighetsrätten inrymmer flera olika delområden som ej sällan får betydelse, kanske mer än vad vi inser, men som vi praktiker på fältet ofta får erfara när vi handhar olika ärenden. För mitt vidkommande har jag haft förmånen att i stor omfattning särskilt få arbeta med fel i fastighet, fastighetsmäklarjuridik och besiktningsmannaansvar. Därvid har jag kunnat konstatera att det är möjligt att med ledning av den praxis som utvecklats de senaste kanske 20 åren, hävda att bedömningen av huruvida en köpare uppfyllt sin undersökningsplikt eller inte, förmodligen kan delas in i fyra olika kategorier. Jag är fullt medveten om att min tolkning av olika rättsfall och sammanlänkningen av desamma må anses djärv kanske till och med felaktig av vissa. Icke desto mindre är jag benägen att påstå att det inte längre är förenligt med tidens anda och domstolspraxis att klänga sig fast vid den lekmannamässiga bedömningen i alla situationer.

Jag menar att praxis inom flera inom det fastighetsrättsliga området ingående delområdena visar att domstolarnas hänsynstaganden till egna byggtekniska kunskaper har betydelse för hur strängt kravet på en fullgjord undersökningsplikt upprätthålles. T.ex. framgår av ett fastighetsmäklarmål, Hovrättens för Övre Norrland dom 1990-02-12, mål nr T 61/89, dom nr DT 2015, att hovrätten beaktade, som en av många omständigheter, att fastighetsmäklaren också var byggnadsingenjör "[...] samt med beaktande av hans mångåriga erfarenhet som mäklare, i förening med den sakkunskap som han har i egenskap av utbildad ingenjör inom området [...]".

I belysning av resonemanget i hovrätten, där synen på vad en besiktningsman bör och inte bör upptäcka för att metodansvaret skall anses uppfyllt (Jfr. kapitel 6.1 i 1 u Besiktningsmannens ansvar vid överlåtelsebesiktningar. Ett uppdaterat, digitalt, alternativ av denna skrift återfinns på Internet och tillhandahålls genom Zacharias Advokatbyrå) har jag svårt att förstå att en köpares undersökningsplikt inte skulle påverkas av hur en besiktningsman genomför sitt uppdrag. Att en köpare som med en sedvanlig objektiv bedömning av vad en lekman borde upptäcka inte kan skylla ifrån sig på en besiktningsman som förbiser ett fel, är ganska självklart (NJA 1998 s 407), dvs. är bristen sådan att till och med köparen borde ha upptäckt den, hjälper det inte att besiktningsmannen inte upptäckt den.

Högsta Domstolen säger också att otillräcklig kvalitet i ett besiktningsutlåtande, dvs. förbiseenden som besiktningsmannen gör, kan inte tillåtas gå ut över säljaren. Ett omvänt synsätt skulle innebära att man bortser från att köparen faktiskt har haft med sig en expert och därmed skulle bedömningen bli betydligt mer tolerant för förbiseenden hos en köpare jämfört med hur bedömningen, som jag tolkar domstolarnas olika uttalanden i praxis, skulle ha varit om sådan expertis inte anlitats. Men därmed gör man också en skillnad i bedömningen mellan vad en besiktningsman förväntas upptäcka och vad en person som inte anlitar expertis förväntas upptäcka.

Det är uppenbart av praxis (t.ex. NJA 1998 s. 407 och NJA 1998 s. 407 liksom Svea hovrätts dom 198706-12, mål nr T 1006-86, dom nr DT 21) att en besiktningsmans anmärkningar är varningssignaler som medför att undersökningsplikten för en köpare utökas. Om en besiktningsman gör en besiktning så krävs av denne således mer vad gäller upptäckandet av möjliga fel i en byggnad än vad som krävs av en lekman (jfr RH 1998:60 och Hovrätten för Nedre Norrland 2006-02-08, mål nr T 1284-03 och Hovrätten över Skåne och Blekinge 2006-05-12 mål nr T 736-05).

Min mening är därför att samma krav som gäller på en besiktningsman "smittar" av sig också på köparen. Missar således besiktningsmannen något som avkrävs en fackman att upptäcka, så får köparen bära ansvaret för det (jfr NJA 1998 s 407).

Men det jag vill hävda är att det är dags för att se till helheten av den praxis som omfattar hela fel i fastighetsproblematiken och de närliggande fastighetsrättsliga disciplinerna.

Det är därför min uppfattning att finns fyra möjliga typer av bedömningsnormer vad avser frågan om undersökningsplikten är uppfylld eller inte.

Den första är självklart den "normala och lekmannamässiga" bedömningen, en normal köpare gör sin undersökning och bedöms ha gjort vad köparen kunnat. Fel som inte köparen upptäckt och inte heller bort upptäcka och ej heller är fel som han av andra skäl har anledningatt räkna med, är därmed sannolikt fel i köprättslig mening för vilka säljaren riskerar att svara.

Den andra är förbiseenden av fel som en vanlig normal köpare gör men inte borde ha gjort. Felen är upptäckbara. Felen är i dessa fall inte fel i köprättslig mening och köparen kan inte klandra någon annan än sig själv. Köparen får svara för förbiseendet.

Det tredje typfallet är när köparen anlitar en besiktningsman som på köparens uppdrag gör en besiktning och förbiser ett fel, som även en lekman borde ha upptäckt. Vid sådant förhållande kan köparen endast vända sig mot besiktningsmannen med eventuella ersättningskrav (Jfr även Svea hovrätts dom 1987-0612, mål nr T 1006-86, dom nr DT 21, där hovrätten konstaterar att köparen har att svara mot säljaren för att besiktningen "inte utfördes med den omsorg och sakkunskap som varit påkallad". Köparen ansågs i målet därför inte ha uppfyllt sin undersökningsplikt. Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd genom beslut 1987-10-28, mål nr T 350-87).

Slutligen, det måhända kontroversiella fjärde alternativet, är när en besiktningsman gör ett förbiseende av ett fel, som en fackman borde ha upptäckt men inte en lekman. Här menar jag således att genom att använda sig av en fackman utökas indirekt kraven på vad lekmannen borde ha upptäckt, kravet på fackmannens möjligheter att upptäcka ett fel "smittar" av sig på köparen. Detta innebär naturligtvis en strängare syn på köparens undersökningsplikt jämfört med hur det kanske var tänkt när jordabalken infördes och hur praxis och doktrin utvecklats fram till ungefär slutet av 1980-talet/början av 1990-talet.

Men, som Westerlid redan i samband med jordbalkens tillkomst konstaterar innebär införandet av det abstrakta felbegreppet i sig en förskjutning av felansvaret såvitt avser dolda fel till säljarens nackdel (jfr Westerlind sidan 389 ff.). Varför skulle man då inte också kunna göra en förskjutning åt det andra hållet? Med detta vill jag ha sagt att det inte i sig är en helig ko att till varje pris, utan att beakta samhällsförändringarna, vidmakthålla en viss ansvarsfördelning som den var tänkt för närmare 35 år sedan. Det finns dock fler och kanske starkare argument för att acceptera den fjärde bedömningsnormen.

Redan den omständigheten att köparen väljer att helt eller delvis anlita en expert för att genomföra en undersökning av den fastighet vederbörande står i begrepp att förvärva innebär i sig att personen valt att själv avstå från en lekmannamässig undersökning. Varför skall då bedömningsnormen som sådan, dvs. att utgångspunkten för hur undersökningen utförs, kvarstå som om expertis inte hade anlitats? Ett sådant synsätt saknar för mig en rimlig förklaring. Skyddsintresset gör sig i dessa fall inte alls lika påtagligt gällande som eljest. Därtill finns också ett vanligt förekommande ändamålsskäl. Besiktningsmännen har ansvarsförsäkringar. Skulle en besiktningsman handla culpöst eller dolöst så kan således säljaren inte ställas till svar för dolda fel men köparen drabbas inte enär köparen har en möjlighet att vända sig mot besiktningsmannen och i förekommande fall ur dennes ansvarsförsäkring åtnjuta den ekonomiska kompensation som skadan motsvarar. Den i och för sig juridiska ansvarsförskjutning av felansvaret i jordabalken, som mitt resonemang innebär, leder genom konstruktionen med ansvarsförsäkring inte till någon ekonomisk nackdel för köparen i slutändan. Dessutom kan onödiga och kostsamma tvister om fel i fastighet undvikas till fromma för rättssystemet över lag.

Mot det nu anförda skulle man kunna anföra att det finns en väl avvägd jämvikt, en fördelning av ansvaret mellan säljare och köpare, inbyggd i jordabalken som man inte bör rubba utan vidare. Förvisso är det så, men som jag hoppas min argumentation ovan visar, är det argumentet numera överspelat av samhällsutvecklingen. Dessutom innebar redan införandet av jordabalken att man ändrade det inbördes förhållande som tidigare rådde mellan parterna i en fastighetsaffär, på säljarens bekostnad. Varken lagtext eller förarbeten hindrar att praxis efter omständigheterna anlägger en strängare syn på undersökningsplikten till nackdel för köparen. Snarare torde ett sådant synsätt vid anlitande av teknisk expertis öka jämnvikten. Säljaren skall inte behöva hamna i sämre läge nu när köparen väljer att anlita expertis.

Ett annat motargument, som hör samman med att besiktningsmännens verksamhet är oreglerad i lag, skulle kunna vara att de uppdragsavtal som tillämpas mot konsumenter innehåller betydande begränsningar vad gäller skadeståndsskyldigheten och preskriptionstider. Dock har praxis i denna del markerat en möjlig förändring på sistnämnda område. I Svea hovrätts dom 2006-05-04, mål nr T 3484-05 ställdes frågan på sin spets. Målet handlar om en besiktning som skedde varvid villkoren för besiktningen bl.a. innehöll en bestämmelse som lyder:

"Krav mot besiktningsförrättaren skall anmälas (reklameras) till denne inom skälig tid efter att skadan märkts eller bort märkas. Reklamationen får dock inte ske senare än två år efter uppdragets avslutande".

Hovrätten uttalar i sin dom att konsumenttjänstlagen inte är tillämplig men att det "ligger när till hands för en jämförelse" med lagen. Hovrätten berör skillnaden mellan lös egendom och fast egendom och påtalar att fel som uppkommer på fast egendom, kan visa sig först efter flera år. Hovrätten gör därvid en koppling till vad syftet är med en överlåtelsebesiktning. En så kort preskriptionsfrist som två år anser därför hovrätten så betungande mot en konsument att villkoret är oskäligt. Hovrätten lämnar därför preskriptionsvillkoret utan avseende (hovrättens dom är överklagad till Högsta domstolen mål nr T 2403-06, rotel 33). Givet hovrättens dom står sig i nu berörda delar, dels att man gör en åtskillnad mellan besiktning av fast och lös egendom, dels att preskriptionstiden avseende besiktningsmannauppdrag ej får sättas lägre än tio år, så faller argumentet om att avtalsvillkoren i sig skulle kunna utgöra ett hinder mot än strängare syn på hur bedömningsnormen skall vara avseende köparens undersökningsplikt enligt jordabalken. Men även om Högsta domstolen skulle avfärda distinktionen mellan fast egendom och lös egendom i detta sammanhang, kvarstår min ståndpunkt. Först om Högsta domstolen också skulle anse att två år är en godtagbar preskriptionstid i konsumentförhållanden beträffande överlåtelsebesiktningar, kan visst fog finnas för en annan uppfattning. Men, jag menar detta till trots att redan anlitandet av en expert sätter det omhuldade behovet av attt skydda köparen så pass mycket ur spel att en strängare syn på undersökningsplikten är motiverad.

Jordabalken må vara gammal men den är inte statisk utan lämnar utrymme för anpassningar. Praxis bör inte ses isloerad för varje juridisk disciplin utan gränsöverskridande jämförelser är till fromma för rättsutvecklingen i synnerhet mellan olika delar av ett visst rättsligt område, i detta fall fastighetsrätten. Jag vill därför med utgångspunkt från det nu anförda, hävda att bedömningen av undersökningsplikten inte längre nödvändigtvis alltid måste ske med utgångspunkt från hur en lekman bör företa en sådan undersökning och därmed vad en lekman bör kunna upptäcka. I stället bör och kan kravet ställas högre, när expertis anlitas. Att anlitandet av en besiktningsman också kan få andra, paradoxala, konsekvenser är en annan fråga som redan är föremål för viss doktrin (jfr bl.a. kapitel 5.2 och 8.1 i 1 uppl. Besiktningsmannens ansvar vid överlåtelsebesiktningar).

_________________________________________________________________

Disclaimer
Denna artikel är avsedd för allmän information och utgör inte juridisk rådgivning. Informationen kan vara ofullständig eller föremål för förändringar, och författaren ansvarar inte för eventuella fel eller brister. Varje juridiskt fall är unikt och bör bedömas utifrån sina egna omständigheter. För specifik juridisk rådgivning rekommenderas att läsaren konsulterar en kvalificerad jurist. Författaren ansvarar inte för beslut eller åtgärder som vidtas baserat på innehållet i denna artikel. Claude D Zacharias har författat flera artiklar och böcker, bl.a. lagkommentaren 2011 års fastighetsmäklarlag och boken Besiktningsmannens ansvar vid överlåtelsebesiktningar.

________________________________________________________________________________